Voortschrijdend inzicht of teruggefloten?? Rechtbank spreekt zichzelf tegen en vernietigt artsenboete Rogger wel maar van Vingerhoets niet?!

De rechtbank verklaart het beroep van Vingerhoets ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M de Weert, voorzitter, mr. R.P. Broeders en mr. S. Hindriks. leden, in aanwezigheid van mr. M.A. de Rooij, griffier, op 12 Juli 2024 en openbaar gemaakt door geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

‘De rechtbank realiseert zich dat zij hiermee anders oordeelt dan in de uitspraak van deze rechtbank op 19 februari 2024 ‘

De rechtbank:

• • • • verklaart het beroep van Rogger gegrond;
      • vernietigt het bestreden besluit;
      • herroept het primaire besluit;
      • draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;
      • veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.998,-.

Juridische analyse van de uitspraak tegen het beroep van Vingerhoets

Wel een verbodsbepaling?

Deze uitspraak van 12 juli jl. begint met de stelling dat artikel 68 van de (Gnw) een verbodsbepaling inhoudt. Dat motiveert de rechtbank niet en dat is al een eerste fout. In het beroep is namelijk gemotiveerd dat het volgens de wetsgeschiedenis een regelende bepaling is: de wetgever heeft met deze bepaling uitdrukkelijk niet bedoeld om de prescriptievrijheid van de arts te beperken. Dat wijst juist niet op een verbodsbepaling.

Geen Lex Certa, niet in strijd met het rechtszekerheidbeginsel?

In rechtsoverweging (r.o.) 6.2 vervolgt de rechtbank dat artikel 68 Gnw voldoende duidelijk is omschreven en dat er geen strijd is met het lex certa en het rechtszekerheidsbeginsel. De begrippen protocol, standaard, beroepsgroep en overleg zijn niet nader gedefinieerd, maar doet er volgens de rechtbank niet aan af. Deze stelling staat haaks op de eerdere uitspraak die door deze rechtbank waarvan één van de drie rechters gelijk is aan deze zaak.

Tegengestelde uitspraak doen zonder motivatie?

De rechtbank zegt alleen dat zij zich deze tegenstelling ook realiseert, maar zij motiveert dit alweer niet. Het blijft bij blote stellingen en dat kan een rechter zich niet permitteren. De rechtbank geeft namelijk niet de verwachte rechtszekerheid, maar schept hier juist de rechtsonzekerheid. Dit is op zijn minst zeer opmerkelijk te noemen.

Een beperking van de prescriptievrijheid ?

In r.o. 6.4 overweegt de rechtbank dat artikel 68 Gnw een beperking kan vormen voor de prescriptievrijheid,  maar zij laat de wetsgeschiedenis hierbij geheel onbesproken. De uitspraak in de zaak van Alexander van Walraven van de rechtbank Midden-Nederland heeft hierover zeer uitgebreide overwegingen geschreven. Dat weet deze rechtbank natuurlijk ook, maar het wordt niet eens niet benoemd. Dat geeft te denken.

Een algemene bestuursrechter die meer denkt te weten van medische wetenschap dan een medische tuchtrechter?

In r.o. 6.4 stelt de rechtbank alweer ongemotiveerd en zonder enige kennis over de medische wetenschap, dat de COVID richtlijn van de NHG een standaard is in de zin van artikel 68 Gnw. Zonder motivering, zonder deskundigenadvies denkt de bestuursrechter te weten dat deze NHG richtlijn moet worden aangemerkt als een richtlijn opgesteld door de beroepsgroep en gebaseerd op wetenschappelijk bewijs (evidence based medicine) en tot stand is gekomen op het hoogste niveau van wetenschappelijke bewijsvoering: gecontroleerde klinische onderzoeken van goede kwaliteit, voldoende omvang en consistentie  (bewijsniveau 1). Zie in dit verband de uitspraak van 14 februari 2024 van het Centraal Medisch Tuchtcollege (ECLI:NL:TGZCTG:2024:42). De tuchtrechter, die wél kennis heeft van de medische wetenschap, heeft echter al eerder geoordeeld dat het NHG-advies niet aan dit bewijsniveau voldeed. Waar baseert de rechtbank dit dan op? Zij geeft het niet aan.

Het Centraal Medisch Tuchtcollege heeft op 17 april 2024 overwogen (ECLI:NL:TGZCTG:2024:72) dat ander bewijs zoals evidence based, de stand van de wetenschap en de praktijk als onderbouwing kunnen dienen voor off label voorschrijven. Maar deze bestuursrechter meent opeens te kunnen stellen dat het FLCCC protocol slechts gold “voor educatiedoeleinden”. En het Zelenko protocol is door een enkele arts geschreven en kan daarom volgens de rechtbank niet als onderbouwing dienen voor het off-label voorschrijven. Dat is dan geen wetenschap volgens de bestuursrechter. Zonder enige onderbouwing en zonder de tuchtrechtspraak te betrekken.

Een rechtbank die alles door elkaar noemt (standaarden, richtlijnen, adviezen en handvatten) en daarmee impliciet de dwingendrechtelijke basis weghaalt waardoor een boete nooit opgelegd kan worden maar de boete nochtans laat bestaan!

De rechtbank neemt hier over wat de minister hierover heeft gesteld en overweegt vervolgens geheel onterecht dat eiser niet heeft betwist dat de NHG-standaard zorgvuldig tot stand is gekomen. Dat is onjuist, integendeel: eiser heeft juist met een groep artsen de NHG eerder voor de rechter gedaagd om de NHG-richtlijn gewijzigd te krijgen. Dit merkt de rechtbank ook op, namelijk dat “de rechtbank Midden-Nederland heeft bepaald dat de NHG het advies niet hoeft aan te passen”.

Sterker nog, de rechtbank miskent hier bewust dat de NHG haar richtlijnen als aanbevelingen en advies aanmerkt. Deze rechtbank noemt de richtlijnen  “handvatten”. Handvatten zijn uiteraard geen verboden. Deze kunnen dus niet dwingendrechtelijk kunnen worden opgelegd en daarvoor kan dan al zeker geen boete worden opgelegd.

Ook het woord ‘afraden’ in de richtlijn impliceert dat het voorschrijven niet wordt verboden. Bovendien werden de middelen Ivermectine en HCQ slechts afgeraden om de reden dat de werking ervan bij COVID niet zou zijn aangetoond. De rechtbank laat ook dit geheel onbesproken.

Een rechtbank die het NTG niet erkent als beroepsgroep!

In r.o. 6.6 overweegt de rechtbank vervolgens dat het Zelfzorgprotocol door een groep van 15 artsen en een apotheker is opgesteld maar niet is gesteld of gebleken dat het protocol is gebaseerd op wetenschappelijke inzichten. Dit terwijl dit protocol juist is opgesteld naar aanleiding van de evidence-based practice.

De minister kan de wetenschappelijke basis van deze protocollen niet inhoudelijk weerleggen en dat wist de rechtbank.

Niét voldaan aan overleg apotheker oordeelt deze rechtbank, terwijl het regionaal tuchtcollege, rechtbank Midden-Nederland  en haar eigen rechtbank oordeelden dat wél werd voldaan aan de overlegeisen.

Tot slot bespreekt de rechtbank in r.o. 6.7 het overleg met de apotheker en zij  volgt deze keer wél de invulling van de tuchtrechter van dit overleg. De rechtbank laat echter onbesproken dat de tuchtrechter op 14 februari van dit jaar het begrip ‘overleg’ op deze wijze heeft ingevuld. Zie de uitspraak van 14 februari 2024 zoals hierboven weergegeven. Ten tijde van het voorschrijven van de medicijnen in 2021 was dit dus nog niet bekend en kon dit ook niet bekend zijn bij artsen. Het Regionaal Tuchtcollege had eerder geoordeeld dat wel aan het overleg met de apotheker was voldaan. Ook deze rechtbank oordeelde in haar uitspraak van Rogger dat aan het overleg met de apotheker was voldaan. Ook de rechtbank Midden Nederland heeft geoordeeld dat aan het overleg met de apotheker was voldaan.

Deze rechtbank negeert het Europees verdrag voor de rechten van de mens.

De rechtbank laat een fundamenteel artikel helemaal weg uit de uitspraak, namelijk artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). Volgens dit artikel is een boete een criminal charge. Volgens de vaste rechtspraak ligt het dan op de weg van de minister om te bewijzen, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat de arts een boete moest worden opgelegd. De bestuursrechter heeft tot taak om de arts hierbij rechtsbescherming te bieden en de interpretaties van de minister uiteraard kritisch te toetsen.

Als er ook maar één andere interpretatie van een onderdeel mogelijk is – en dat is zeer uitgebreid door de arts aangevoerd – dan betekent dit artikel 6 EVRM ook dat er sprake is van reasonable doubt, redelijke twijfel. Bij redelijke twijfel is geen boete mogelijk. Uit deze bespreking blijkt wel dat er heel veel onduidelijk is en betwijfeld kan worden, hoe je interpretatie ook is. Die onduidelijkheid blijkt ook alleen al uit de verschillende uitspraken van de rechtbanken en zelfs van deze ene rechtbank die het ene moment een uitspraak doet die haaks staat op hetgeen zij eerder heeft uitgesproken. Kennelijk weet deze rechtbank ook niet goed hoe ze dit eenduidig moet beoordelen.

Daar komt bij dat deze rechtbank een collega-arts eerst gelijk gaf vanwege het lex certa beginsel maar dit zelfde beginsel nu opeens onbesproken laat. Dit beginsel staat in een zeer belangrijke bepaling voor de rechtsstaat, namelijk artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een overtreding moet zeer duidelijk van tevoren in de wet zijn vastgelegd. Deze boete wemelt juist van de onduidelijkheden.

In plaats van gewoon kritisch de boete te toetsen aan de artikelen 6 EVRM en 5:4 Awb heeft deze rechtbank vrijwel geheel de interpretaties van de minister van artikel 68 overgeschreven. In schrille tegenstelling tot haar eerdere uitspraak.

Wat is hier gebeurd? Hier is in elk geval geen recht gesproken. Deze rechtbank heeft alleen maar rechtsonduidelijkheid gecreëerd.

Met uw hulp kan de juridische strijd worden voortgezet om in hoger beroep te gaan!

Wanneer u uw donatie liever overmaakt dan kan dat op rekeningnummer NL49 INGB 0675 3804 56 ten name van “Vereniging Nederlands Teleartsen Genootschap”.

2024-07-17 Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant Jan Vingerhoets